题记：刑法修正案（七）对刑法第395条第1款巨额财产来源不明罪的修改，虽然将最高刑由5年提高到10年，但仍弥补不了该条款的缺陷。因此，建议将“修正案”修改为：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人不能说明其来源的，以非法所得论，予以追缴。非法所得财产折半后比照贪污贿赂罪量刑。”

一、刑法修正案(七)对巨额财产来源不明罪的规定　

        2008年8月25日举行的十一届全国人大常委会第四次会议审议刑法修正案(七)草案，建议对国家工作人员的腐败犯罪作两项重大修改，从而进一步加大反腐力度。其中之一是加重处罚巨额财产来源不明罪。刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”有些人提出，该罪的法定刑太轻，有放纵腐败分子之嫌，建议加重处罚。  

　　全国人大常委会法工委经会同中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院等研究认为，鉴于这类犯罪社会影响恶劣，为适应反腐败斗争的需要，对其加重刑罚是必要的，建议将本罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑。这样修改，加重了对这类犯罪的惩处，在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。因此，草案中将刑法第395条第1款修改为：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

        2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的刑法修正案（七），将刑法第395条第1款规定为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

二、巨额财产来源不明罪规定之缺陷

　　巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪等，构成我国刑法打击经济犯罪的基本框架，但与这3条罪名相比，量刑最轻。该罪第一次写入我国刑事规范是在1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1997年修订的新刑法正式确立了这项罪名，一些学者赞誉其为“惩治腐败的锐利武器”。但实践证明，这把“利器”并不锐利，我国刑法中关于巨额财产来源不明罪的规定在立法和司法上存在以下缺陷：

　　最高法定刑偏低，不利于惩治腐败

　　巨额财产来源不明罪设立的初衷，主要是为了惩治贪污腐败、打击职务犯罪、整顿社会风气、维护社会公正。按照刑法第395条第1款的规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，本人不能说明其来源是合法的，最高法定刑期仅为5年（现提高到10年），财产被没收而已。巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，将直接导致其惩罚经济犯罪的功能大打折扣。正如一些学者和办案人员所言：在公布的腐败案件中，关于这个“巨额财产来源不明”已经成为一个非常引人注目的名词了，而且“巨额”有越来越巨之势。在已经查处的贪腐案件中，说不清财产来源的数额特别巨大。例如，贵州省交通厅原厅长卢万里受贿2559万元，另有价值2651万元的财产不能说明合法来源。湖南省郴州市原市委书记李大伦受贿1434万元，另有不明来源赃款1767万元。郴州市原市委副书记、市纪委书记曾锦春个人及家庭的财产折合人民币6009.45万元，其中有折合人民币960.75万元的巨额财产不能说明其合法来源。河北省抚宁县国土局原局长苏志安受贿400万元，另有1248.62万元和3.92万美元不能说明合法来源。

　　凡是“不想说明的”财产都可以放进这个奇大无比的“筐”里，重罪可以变轻罪，甚至死罪可以变5年（现提高到10年），成为贪官规避法律、减轻罪责的保护伞。该罪法定刑的设置明显与当前的反腐败形势不符，不利于将党的廉政建设推向深入。

　　法定刑不能体现罪责刑相适应原则，无法实现判决公正

　　法定刑既要体现罪与罚的质的因果关系，也要体现罪与罚的量的适应关系，这才是罪责刑相适应原则的完整意义。巨额财产来源不明罪属数额犯罪，其对社会的危害程度主要表现在犯罪数额上，其法定刑的设置也应该重点体现罪与罚的量的适应关系。法学家高格曾指出：“犯罪数额是一些经济犯罪的构成要件之一，也是社会危害性大小的直接表现。”按照这一原则，犯罪涉嫌数额越大，刑事处罚就应越重。巨额财产来源不明罪法定刑的规定没有充分体现犯罪数额大小对量刑的影响，反而使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚。类比贪污贿赂罪，巨额财产来源不明罪隐瞒财产来源，包庇其他犯罪者，其危害程度甚至要大于贪污贿赂犯罪。所以，该罪的处罚规定不仅是法定刑与犯罪数额的失衡，也会导致判决背离法律所追求的公平正义。

　　根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的有关规定，涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在30万元以上的才予立案。而刑法第383条对犯贪污罪的处罚规定是：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”实际中查处的巨额财产来源不明的，动辄几百万、上千万元。以巨额财产来源不明800万元为例，依贪污罪处罚标准，够得上判处无期徒刑甚至死刑；而依巨额财产来源不明罪处罚，最多只能判处5年（现提高到10年）有期徒刑，两相比较，罪刑不均衡显而易见。

　　法定刑量刑幅度没有层次，判决不好量化、统一

        贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或者拘役4个层次。而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小，刑罚仅为5年（现提高到10年）以下有期徒刑或者拘役。这样的规定，使得数额小的如30万元，数额大的如2000万元的处罚没有很大的差别。也就是说，来源不明的财产数额特别巨大，即使对其处以最高刑罚，也仅仅只有5年（现提到10年）有期徒刑。犯罪数额大小、犯罪情节轻重与量刑之间没有可供选择的更多空间，显失公平，判决实践中也不好量化和统一，缺乏独立操作性。多少钱判1年……多少钱判10年，应该由最高人民法院作出规定，以便全国各级法院执行。如果量刑细化到半年、1个月，那么最高人民法院就该制做一张“对数表”了。再者，假如来源不明财产1000万判10年，2000万、3000万也判10年，这公平吗？

        法定刑偏低导致的反激励效应，与我国刑法的基本精神相悖

贪污、受贿10万元以的，最低法定刑为有期徒刑10年。巨额财产来源不明的数额无论多大，仅能适用5年（现提高到10年）以下有期徒刑的刑罚。这使得巨额财产来源不明罪在一些案件中不仅没有起到遏制和打击职务犯罪的作用，而且在司法实践中造成了坦白犯罪事实的，按照贪污贿赂罪处罚得重；沉默抗拒不交代犯罪事实并无法查清的，按照巨额财产来源不明罪反而量刑轻。客观上鼓励了抗拒、奖励了“不说明者”，巨额财产来源不明罪的规定与刑法总则关于自首制度的基本精神严重背离。

　　例如，广西苍梧县原县委书记李彬受贿、巨额财产来源不明案。李彬受贿26万元被判处有期徒刑8年，而来源不明巨额财产108万元，仅被判处有期徒刑1年。来源不明的巨额财产数额是受贿数额的4倍多，但该罪的量刑仅为受贿罪的八分之一。安徽省阜阳市原市长肖作新，因贪污受贿120万元被判处无期徒刑，其1600多万元的巨额来源不明的财产被判处5年徒刑，数罪并罚，合并执行无期徒刑。黑龙江省牡丹江市公安局原局长韩健受贿98万余元，一审被判处无期徒刑，因有2150万余元的巨额财产不能说明其合法来源，另有435万余元的不明款项所生孳息，被判处5年徒刑，数罪并罚，被判处无期徒刑。肖作新、韩健因缄口得以保命，如果实招则可能被判处死刑。由此可见，巨额财产来源不明罪的规定与刑法的基本精神背道而驰 。

　　对刑法第395条第1款“修正案”的修改建议

      （一）“5年提高到10年”弥补不了“巨罪”条款的缺陷

刑法修正案（七）针对巨额财产来源不明罪量刑过轻的问题，将该罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年。虽然这意味着我国有关方面正通过完善相关法律制度，进一步加大反腐败的力度，但这种规定方式并不值得盲目乐观。原因在于，与贪污贿赂罪相比，这一处罚标准仍然偏低，仍不能体现罪责刑相适应原则；从巨额财产来源不明罪的属性、立法技术上看，仍然没有解决判决不好量化、统一这一根本性问题；仍然存在着与贪污贿赂罪同一类犯罪的不同处罚原则；法定刑偏低导致的反激励效应与我国刑法的基本精神相悖等。综上，刑法修正案（七）并没有发挥出巨额财产来源不明罪遏制犯罪的独立地位，实践中的可操作性仍然不强，该罪仍然可能成为贪污受贿犯罪嫌疑人的“避风港”。法学家贝卡利亚曾经指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”为了更有力地打击犯罪、维护社会公平正义，有必要对巨额财产来源不明罪“修正案”进行修改和完善。

　　世界上有些国家对巨额财产来源不明罪是按贪污罪处罚的。比如新加坡《反贪污法案》第4条规定，在公务员不能说明其财产合法来源时，一律视为贪污所得。印度《1988年防止贪污法》第13条规定，公务员对其超过合法收入的财产，不能作出令人满意解释的，按贪污罪论处。我国香港1971年《防止贿赂条例》第10条规定的“官方雇员拥有来历不明财产罪”……一经公诉程序定罪，可被判罚款100万港元及监禁10年，并责成其向政府退回无法解释的财产。虽然香港的规定没有按照贪污罪处罚，但其规定中的处罚高于贪污贿赂罪，以此来遏制官员大肆敛财。这些规定体现了从立法上对公职人员财产严加管理的决心，但立法技术上的先进性依然值得商榷。

　　巨额财产来源不明罪一般都会伴随着贪污贿赂罪出现。按照刑法罪责刑相适应原则，比照贪污贿赂罪，依照非法所得的数额适当量刑，保证同类犯罪处罚的一致性、统一性，体现实践中的可操作性，是修改刑法第395条第1款“修正案”应坚持的原则。

　　对刑法“修正案”的修改意见及理由

    建议将刑法第395条第1款“修正案”修改为：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人不能说明其来源的，以非法所得论，予以追缴。非法所得财产折半后比照贪污贿赂罪量刑。”

　　修改理由如下：

  “可以责令说明来源”中，为什么将“可以”改为“应当”？因为“可以”表示许可；“应当”即应该，表示理所当然。对国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明罪，司法机关理所应当责令其说明来源，从而使司法机关自由选择是否责令说明来源成为一种职责、义务，以防止选择性执法生成腐败。

      （二）非法所得财产，为什么折半后比照贪污贿赂罪量刑？之所以这样设计是因为：（1）该罪中的巨额来源不明财产，很大程度上是国家工作人员利用职务之便贪污受贿所得。这是个基本的判断。（2）不排除巨额来源不明财产中有一部分是灰色收入，虽不合法，但尚不构成犯罪。（3）因该罪具有推定的性质，犯罪嫌疑人不说明，司法机关又不易取证，如果把不能说明来源的巨额财产全部按贪污贿赂罪量刑，处罚过重，可能会部分冤枉犯罪嫌疑人，从而冒错罚甚至错判的风险，有悖于法的公正精神。（4）本着“宁纵勿枉”的原则，非法所得财产折半后比照贪污贿赂罪量刑，其刑罚比“修正案”规定的10年重，但比新加坡、印度等国规定的轻，比较适中、稳妥。(5)对刑法第395条第1款“修正案”修改后，更加符合立法目的，立法技术也更加合理；能较好地体现刑法罪责刑相适应的基本原则，不至于使犯罪嫌疑人在刑罚上有机可乘；既可改变同类犯罪行为量刑轻重悬殊的现状，又可解决判决不好量化、统一这一根本性问题，保证了处罚的一致性、统一性和公正性，在实践中有很强的可操作性。